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▲ 이을형 숭실대 전 법대 교수
▲ NGO 환경교육연합 고문
명치시대나 대정(大正)시대의 직권주의적인 형사소송법과 비슷했다. 명치헌법 치안제제 속 형사절차는 인권보장이 아닌 질서유지(秩序維持)의 역할(役割)에 초점이 맞춰져 있었다. 일본은 이 같은 법해석을 버린 지 오래다. 부끄러운 일이다.
일제(日帝)시대는 검찰권한이 강했다. 예컨대 검사 청취서의 증거능력을 인정하려는 학설이이나 판례태도라든가 또는 명문상의 규정이 없는데도 불구하고 기소편의주의를 합법한 것으로서 옹호하려는 학설의 태도에는 이러한 경향이 강하게 나타나있다.
우리는 헌법·법치주의를 외치면서 정작 법치를 외면했다. 고영태 일당들에 대한 수사도 제대로 안된 상황에서 헌법재판소의 성급한 판결이 나왔다. 신중을 잃고 구형소법의 논리대로 판결했다. 이는 위법이다.
특검의 수사가 종결된 후 헌법재판소의 심리가 있었어야 했다. 이 사태의 모든 중심에는 고영태가 있었고 그 일당들의 K-스포츠재단 음모 2300개의 녹음파일도 제대로 분석해야 했다. 음모도 밝히지 않은 채 속전속결로 판시 한 것은 이해 할 수가 없는 일이다.
따라서 이번 헌재의 판결은 무효다. 1995년 3월23일 ‘단체협약은 국회에서 제정된 법이 아니기 때문에 인정 할 수 없다’는 판결과 1935년의 미국 와그너법의 법리와도 동떨어졌다. 훗날 이날의 판결이 얼마나 시대착오적이었는가를 알게 될 것이다. 오늘은 이번 탄핵인용이 얼마나 잘못됐는가를 밝히고자 한다.
제2차 세계대전 전·후의 법리해석
한국의 헌법재판소의 임무는 정치권력으로부터 헌법이 보장한 법을 수호하고 국민의 권리를 지키기는 데 있는 것이다. 따라서 한국의 헌법을 수호하고 국민의 인명 재산을 목적으로 하는 재판은 공정해야 함에도 그 법리는 한물 간 일제의 형소법 수준이고 편파적이었다.
일본도 1868년 명치유신이후 1889년 대일본제국헌법(大日本帝國憲法)을 발포하고 1898년 명치30년대부터 대정(大正)초기의 해석의 경향은 매우 엄격한 문리해석(文理解釋)이었다.
그도 그럴 것이 일제는 제국헌법(帝國憲法) 발포이후 1900년 ‘치안경찰법(治安警察法)’ 1925년에는 ‘치안유지법(治安維持法)’ 등이 제정돼 침략전쟁을 하며 국외식민지에는 이를 더 엄격히 시행하고 있었다. 우리나라는 이 전전(戰前)의 법리그대로 지금도 변함이 없다.
또한 전전(戰前)의 형사교과서(刑事敎科書)도 마기노 에이이치(牧野英一)의 형사소송법(刑事訴訟法 有斐閣1916,1918,1923 版)에서 보듯 기소편의주의(起訴便宜主義)의 옹호에 적극적이었다.
이후 오노 세이이치(小野淸一)와 단도 싱에미쓰(團藤重光)등에 의해서 형법의 조법(助法)적 입장으로부터 탈각(脫却)하게 된다. 그리고 [절차유지원칙(節次維持原則)]이라는 이론적 깊이를 갖는 원칙으로서 정립해 가는 하나의 특색이 있었다.
태평양전쟁이 끝난 후 전후(戰後) 일본의 형사소송법은 당사자주의화(當事者主義化)했다. 더욱이 헌법(憲法)과 형소법(刑訴法)을 기축(基軸)으로 경우가 달랐으나, 당사자주의(當事者主義)와 직권주의(職權主義)원리와를 믹스라는 법 현상(法現象)이 나오게 됐다.
전후의 형소법학(刑訴法學)은 법전(法典)의 소송구조를 밟으면서 해석론을 전개해 갔다. 그것은 형사소송법수준으로 보면 이에 상당히 떨어진 해석론을 전개 해 왔다. 헌법에 의거하면서 실체적 진실주의로부터 탈각한 인권을 지킨다는 관점을 해석론으로 나오게 됐다.
그리해 60년대부터 판례를 움직이는데 성공했다. 더욱이70년대에 와서 학설(學說)의 수준(水準)은 검찰관(檢察官)사법극복(司法克服)을 추구하는 정책논의가 활발히 전개 됐다.
그리해 형소법의 규정과 갭이 생기게 돼 이 두 갭을 어떻게 메우느냐는 학설의 하나로서 과제가 돼 왔다. 예컨대 증거개시의 문제라든가, 신속재판의 문제라든가, 또는 공소권의 남용과의 문제에 관해서 형소법은 그 규정이 없으나 이런 문제에 관해서 해석론을 구성하며 대응해 가야 한다는 과제가 나오게 됐다.
여기서 학설(學說)은 소송(訴訟)지휘권(指揮權)을 활용한다든가 소송조건론(訴訟條件論)을 발전시키는데서 이상의 문제를 해결하려고 했다. 그러나 이 점은 실무자로부터 여러 가지 형태로서 강한 저항을 받기도 했다.
여기서 학설은 앞서 말한 검찰관(檢察官) 사법의 극복(司法克服)이라는 과제에 향해서 정책논의를 바로 노골적으로 전개하고 있었고 정책논의 자체가 미묘한 시기에 들어간 것이 1970년대였다. 어느 의미에서는 확장해석과 유추해석의 문제점을 도출 등이 달라졌다.
이런 이론을 보면서 우리는 1세기 전의 이론(理論)으로 무장해서 무소불위(無所不爲)의 유아독존(唯我獨尊)의 권력(權力)을 난발(亂發)하고 있는 것은 수치다. 우리나라는 일제(日帝)시대에나 하던 방식을 지금도 따르고 있는 것은 문제가 아닐 수 없다.
이것은 외국의 예에서 보듯 학계나 법조계의 연구는 뒷전으로 일제의 법을 금과옥조(金科玉條)로 활용하는데 문제가 있다. 이는 국회도 헌법의 법치주의(法治主義)로 법이 지배하는 법을 제대로 입법하지 않고 오로지 정쟁(政爭)만 하는데서 문제가 있음을 본다.
박근혜대통령의 비리는 무엇인가
이번 박근혜 대통령 탄핵도 일제(日帝)시대논리 그대로였다. 참으로 한심했다. 박 대통령은 역대 대통령들과 달랐다. 돈 한 푼 받지 않았다. 또 아무도 못했던 업적도 있었다. 과연 박 대통령이 통치권(統治權)을 반납할 만큼 잘못했는지 의문이다.
박 대통령이 국정농단을 저질렀으며 뇌물을 받았는가. 아니다. 권리남용을 했는가. 아니다. 강요 했는가. 아니다. 이는 일반시민들도 공감하는 내용이다. 국회는 말도 아니 되는 뇌물죄, 직권남용죄, 강요죄를 지었다고 탄핵 소추했고 헌재가 인용했다. 절차도 제대로 하지 않은 것이었다.
헌재의 판결과 일부 정치인들은 “국민의 뜻”이라하나 국민이 보는 시각(視覺)은 아니다. 제멋대로 헌재가 일방적, 편파적인 일제명치헌법체제논리의 판결은 잘못된 것이다.
우리에게 가혹한 법을 적용했던 제국주의 일본도 전후(戰後) 형사소송법(刑事訴訟法)은 당사자주의 화(當事者主義 化)했는데 무사안일하고 당쟁만 일삼는 우리국회는 아직도 정쟁(政爭)만 일삼고 있다. 참으로 안타까운 일이다. 신중히 다뤄야 할 것을 너무 잘못 다뤘다.
증거재판을 요구하는 시민의 소리는 외면하고 편향보도(偏向報道)하는 신문과 촛불시위의 좌파의 소리만 들은 것이 아니면 이런 판결을 할 수가 없다. 헌재의 판단은 잘못된 것이다.
헌재의 잘못된 판결은 한두 가지가 아니다. 고도의 정치적 문제를 너무 경솔히 다뤘다. 우리헌법 제84조 ‘대통령은 내란 또는 외환의죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사사의 소추를 받지 않는다’고 돼 있는데도 법무지의 국회는 탄핵을 결의했다.
그리고 헌재는 똑 같은 우를 범했다. 한편 박근혜대통령 역시도 순진한 것인지 무지한 것인지 이런 사태까지 오게 하는데 이에 대한 철저한 예비를 하지 않은 것은 이해 할 수 가 없다. 이런 사태를 미연에 방지해야 할 국가 원수로서 이는 돌이킬 수 없는 큰 실수이었다.
정치는 냉혹한 것임을 모르고 이석기 통진당을 해산하고, 방산비리(防産非理)척결, 개성공단폐쇄, 사드배치등 사회주의자들이 가장 싫어하는 것을 소신 것 하면서도 방어 장치는 제대로 하지 않은 것은 정치인으로서 너무 순진 한 것 같다.
무소불위(無所不爲) 유아독존(唯我獨尊)적 재판태도 버릴 때다
광복 73년을 맞는 우리가 일본 명치헌법체제의 법만을 연구해온 사람들이 재판관이 된 것은 문제다. 우리에게 이런 법을 전수(傳授)해준 일본은 학자(學者)도 같이 재판관에 내보내어 법조문만 외우고 짜 맞추는 재판관을 배제했다. 헌재에 학자도 참여해야 한다.
지금 박근혜대통령을 21일 소환해서 수사한다는데 구태(舊態)의 짜 맞추려는 논리는 세계의 웃음거리가 될 것이다. 버려야 할 일제(日帝)명치한밥체제의 방식은 일본조차 버렸다.
때문에 우리와 같은 시대에 뒤진 판결은 하지 않는다. 지금 헌법재판관들은 명치헌법하의 사고와 방법과 행동양식 근저(根底)에는 아직도 명치헌법의식이 불식(拂拭)되고 있지 않다.
그것은 이미 밝힌바 있는 대로 ‘법률만능주의’며, 그 위에 이에 반항하는 행위는 범죄라는 의식이다. 이번 헌재의 판결을 보며 너무나 기가 막혀 아직도 헌재가 이 수준인 것은 국가장래를 위해서도 비극이다. 그것도 세계를 상대해서도 유아독존(唯我獨尊)적 태도였다.
탄핵사태는 차은택의 허위진술을 토대로 이뤄졌다. 미르재단·K스포츠재단이 최서원의 사익(私益)추구를 위해 만들어 졌다고 하나 사실이 아님이 확실하다. 그럼에도 불구하고 최서원이 사익(私益)을 추구한 것 같이 조작됐다. 최서원의 진술은 무시되고 있다.
탄핵인용은 1세기 전에나 할 법한 한 판결이다. 현대법은 법률만능주의적(法律萬能主義的) 판결은 수치다. 국회가 무능해 고쳐져야 할 법들을 그대로 있다고 해서 그것도 헌법이 아닌 일반법에 근거해 대통령탄핵은 한심한 일이다. 외국의 선례도 봤으면 한다.
이것은 마치 대학교수가 19세기 만든 강의노트를 가지고 강의를 하는 것과 같은 이치다. 지금은 시대가 달라지고 조문에만 짜 맞추는 판결은 후진국에서나 볼 수 있는 것이다. 법은 하위 법규가 상위법규를 넘을 수 없다. 헌법의 근거는 무엇이었는가. 묻고 싶어진다.
외신이 보는 탄핵판결도 의외(意外)라 보고 있다
외신도 지적한다. 영국 BBC는 이번 탄핵인용을 두고 강아지게이트(Puppygate)라 언급하기도 했다. 헌재는 검찰의 거짓공소장만을 믿고 확인도 하지 않고 판결을 했다.
그것은 박대통령이 안종범에게 KD코퍼레이션의 흡착제 채택을 현대차가 검토 할 수 있게 하라고 지시 했다는데 현대자동차는 이 KD코퍼레이션의 흡착제(吸着劑)를 납품받은 것은 2010년부터 이루어져 온 것이라 밝히고 있는데도 헌재는 한심한 판결을 내려 혼란을 더 야기(惹起)시키고 있다.
일본 극우언론들도 한국은 월남 때보다 더 나쁜 좌익세력들이 장악하는 상황이라 했다. 우리의 정치1번지 국회는 정신을 못 차리고 있다. 참으로 개구무언(開口無言)의 경지(境地)다.
지금 한국의 언론과 경제학자들도 권력이 무서워 “한국경제가 침몰하고 있다”는 말은 꺼내지도 못하고 있다고 하고 있다. 이것은 한국의 좌파들이 거짓으로 국민을 속이고 있는 것이다.
지난 좌파정권은 북한의 핵개발위해 50조~60조를 도와준 3명의 전직 대통령과 그 하수인(下手人)들이 통계자료를 허위로 발표는 나라를 혼란으로 몰고 가고 있음을 각기 말하고 있다. 고영태와 언론인들이 100% 조작한 사기극이 대통령 탄핵을 불러왔다.
지금 한국은 안보 면에서나 경제적으로 어려운 때 헌재 이정미 대행은 자신의 임기 전에 판결을 마치려고 전후(戰後) 당사자주의화(當事者主義化)한 일본과는 달리 대통령 측의 증거는 채택도 하지 않고 변론의 기회를 주지 않으며 의도된 탄핵 인용은 불공정한 것이다.
헌재의 재판과정은 그 동기가 불순하고 헌법규정도 제대로 인용 않은 판결로 대통령 탄핵인용은 불가함에도 헌재는 탄핵을 인용했다. 이는 무효가 맞다. 절차나 편파적 진술채택은 용납되지 않는다. 이러한 판결을 잘 내던 일본도 이런 판결은 지금은 내지 않는다.
필자가 일본 유학시도 일본의 최고재판소는 위헌판결이 전무하다시피 우리와는 너무 대조를 이룬다. 이것은 일본 입법부는 헌법의식(憲法意識)과 능력(能力)이 있기 때문이다.
일본 국회가 헌법위반의 법률은 만들지도 않는다. 우리국회는 무지하게도 제멋대로 국론(國論)을 야기 시키는데 19세기적법을 만들고 야단법석을 하고 있다. 이래서는 안 된다.
지금은 누구나가 알 수 있는바와 같이 우리를 치죄하던 일본도 지금 헌재가 아직도 개선되지 않은 명치헌법시대의 논리를 펴는 것과는 달리, 의회의 다수결에 의해서 제정된 법률뿐만 아니라 내각의 행정행위도 헌법의 규정에 위반하는 경우에는 이를 무효로 하고 있다(일본 헌법98조).
이번 우리국회의 무책임한 정치농단의 작태와 헌재의 탄핵수용은 세계에 그 악명이 길이 남으리라본다. 이러한 법리로 나라를 어지럽게 할 뿐만 아니라 국가 위기는 용납되지 않는다. 일제(日帝)시대의 법률만능시대인양 제멋대로 법을 난발하며 국가의 곡격(國格)을 떨어트리는 우리국회는 제(諸)외국 국회와는 그 수준이 질적으로 너무 낮은 것 같다 이는 문제다.
광복이후 대한민국이 독립하고 국회가 이뤄진 이후 국회는 달라진 것이 없다. 연구는 뒷전이고 국회 안에서 다루어야 할 것도 장외로 선동은 세계으뜸으로 챔피언감이다. 광복 73주년을 앞두고 우리도 이제는 철저히 달라져야 하는데 요원한 것 같다.
외국은 국회의원들이 먼저 쇄신하고 국회가 달라지고 국민을 제대로 선도(善導)하는데 우리는 여전히 국가를 위해 할 일은 아니하고 지양(止揚)해야 할 정쟁(政爭)만을 일삼고 있다. 제발 국회는 구태(舊態)를 벗어 던지고 국가를 위해 해야 일을 제대로 하라고 외치고 싶고 헌재는 국가를 위해 제대로 헌법을 수호 하라! 헌재의 설립정신을 살려주기를 바란다.
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